[2024.3.9.시행 제42회 법원행정고등고시] 제1차 시험 헌법 1책형 문제10번 풀이 및 관련 판례(정답 2번)

1번 또는 2번같음.

정답은 2번이다.

주거침입의 죄를 범한 자가 강제추행의 죄를 범한때 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다는 부분은 합헌이지만,

무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다는 부분은 위헌이다.

헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바85 전원재판부 판시사항 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항 중 ‘ 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 형벌체계상의 균형상실 또는 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극) 결정요지 강제추행죄의 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데, 사생활의 중심이고 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 인간 행복의 최소한의 조건으로서 개인의 사적 공간으로서 보장되어야 하는 주거에서 강제추행을 당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 나아가 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 피해자 개인에 대한 침해를 넘어 생활의 기초단위로서 한 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다. 입법자가 이러한 법익침해자에게 그 불법에 상응하는 책임을 묻고 그와 같은 범죄를 예방하고 근절하기 위한 형사정책의 고려를 더하여 주거침입죄와 강제추행죄를 결합범으로 가중처벌 하도록 특별법에서 주거침입강제추행죄의 구성요건을 신설한 것은 필요하고도 바람직한 것이라고 할 수 있다. 또한, 그 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 형법상 강제추행죄의 법정형을 가중하여 무기 또는 5년 이상의 징역형이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할만한 합리적인 이유가 있다. 강제추행이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 성기에 이물질을 삽입하여 성적 쾌감을 얻는 가학적인 행위(Sadistic Rape), 항문성교(肛門性交), 구강성교(口腔性交) 등 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 강간과 강제추행을 구분하여 강간에 비해 강제추행을 가볍게 처벌하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다. 따라서, 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다. 입법자가 법정형을 정할 때는 행위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄행위의 다양한 불법성 정도의 분포범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있다. 불법성이 다른 행위들을 범주화함으로써 구체적인 경우에 문제점이 발생할 수 있으나 이 사건 법률조항은 법관에게 행위자의 특별한 사정을 고려하여 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있도록 함으로써 그러한 문제점을 극복하고 있다. 재판관 목영준의 별개의견 가.형법에 규정되어 구체적인 법정형으로 표현되고 있는 가치판단은 특별한 사정변경이 없는 한 존중되어야 한다. 우리 입법자가 형법상 강간죄의 법정형을 강제추행죄의 법정형보다 현저히 높게 설정한 것은 강간죄의 불법 정도와 비난가능성이 강제추행죄의 그것보다 훨씬 크고 높다는 전제에 선 것이다. 그런데, 이 사건 법률조항은 주거침입죄와 결합되었다는 이유 이외에 특별한 사정변경 없이 죄질이 다른 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하고 있으므로, 실질적 평등원칙에 어긋나고 형벌체계상의 균형을 잃은 입법형태라는 점을 부인할 수 없다. 나.그러나, 주거침입에 따른 성범죄의 위험성과 죄질, 그 보호법익의 중대성 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 고려하여 볼 때, 입법자가 특별법으로 주거침입강제추행죄의 구성요건을 신설하고, ‘무기 또는 5년 이상의 징역형’의 법정형을 정한 것에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다. 또한 법관이 특별히 고려해야 할 양형조건이 있다면 작량감경을 통해 집행유예를 선고할 수 있으므로, 법관의 양형선택권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견 가. 입법자는 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간은 3년 이상의 유기징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금으로 각 규정하였다. 이는 강간도 넓은 의미에서는 강제추행의 한 유형이라고 할 수 있으나, 추행행위에서 더 나아가 간음으로까지 이어진 경우에는 성적 자기결정권의 현저한 침해로서 입법자는 이에 대해 그 불법의 정도와 비난가능성이 강제추행보다 훨씬 크다고 보아 중하게 처벌하고 있는 것이다. 그런데 위와 같은 평가에 기초하여 만든 형법에 대해 입법자가 그 평가기준을 변경한 사실이 있다거나 다수의견이 지적하고 있는 것처럼 불법의 내용에 따라 강제추행의 구성요건을 세분하여 유형화한 사실이 없음에도, 주거침입과 결합된 강간과 주거침입과 결합된 강제추행의 죄질을 동일하게 평가하여 취급하고 있다. 주거침입강제추행죄는 주거침입의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 여전히 강제추행 부분에 있고, 주거침입강간죄도 그 본질이 강간에 있으므로, 강간이나 강제추행에 대한 입법자의 평가는 여기에서도 그대로 유지되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 경중이 다른 양자를 같게 취급하여 같은 법정형으로 다스리고 있다. 나. 다수의견은 “통상적인 추행행위”라는 원칙적인 사례를 기준으로 주거침입강제추행죄의 성격을 파악하기보다는 예외적이거나 비전형적인 유형을 기준으로 하여 본죄를 파악하고 있는 것이고, 예외적이거나 비전형적인 다른 행위자의 불법내용을 통상적인 범죄유형에서의 행위자의 책임으로 의제하는 것은 어떠한 목적을 위해서도 정당화될 수 없다. 범죄행위의 유형이 아주 다양한 경우 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 하지만, 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다. 다. 이 사건 법률조항은 법정형의 하한을 5년 이상의 징역형으로 정하고 있어 각 행위자의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있고, 주거침입강간죄의 미수범과 상대적으로 책임이 가볍다고 할 수 있는 주거침입강제추행죄의 기수범 사이에 처벌상의 불균형이 초래되므로, 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 형벌 개별화의 원칙을 구현함에 미흡하다.

헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9·13·17·20·22·25·27·33·34·37·38, 2022헌가1·4·13·22·24·29·31·32·34·35·36·42, 2023헌가2·3(병합) , 2021헌바171·198, 2022헌바26·83·100·126·129(병합) 전원재판부 결정 [성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 위헌제청, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 위헌소원] 주문 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반된다. 이유 (3) 성폭력범죄에 대한 법정형을 높은 수준으로 규정하는 것은 단순히 중대한 성폭력범죄에 분노하는 여론에 부응하는 의미만 있는 것이 아니라, 성폭력범죄에 대한 사회 일반의 경각심을 높이는 일반예방의 효과를 지향한다는 점에서 형사정책적인 의미도 있다. 평온과 안전을 특별히 보호받아야 하는 개인의 사적 공간에 침입한 자가 저지른 성폭력범죄에 엄정한 형을 부과함으로써 그 예방 효과를 높여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 이에 헌법재판소는 주거침입강제추행죄의 법정형을 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’으로 정한 규정에 대하여 2006. 12. 28. 2005헌바85 결정부터 2018. 4. 26. 2017헌바498 결정에 이르기까지 여러 차례 합헌으로 판단하였고, 동일한 법정형을 규정한 주거침입준강제추행죄에 관한 조항에 대해서도 2020. 9. 24. 2018헌바171 결정에서 합헌으로 판단하였다. 그런데 심판대상조항은 법정형의 하한을 ‘징역 5년’으로 정하였던 2020. 5. 19. 개 정 이전의 구 성폭력처벌법 제3조 제1항과 달리 그 하한을 ‘징역 7년’으로 정함으로써, 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 및 준강제추행의 경우에는 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 하였다. 이에 따라 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 또는 준강제추행의 불법과 책임의 정도가 아무리 경미한 경우라고 하더라도, 다른 법률상 감경사유가 없으면 법관이 정상참작감경을 하더라도 일률적으로 징역 3년 6월 이상의 중형에 처할 수밖에 없게 되어, 형벌개별화의 가능성이 극도로 제한된다. 이점에서 법정형의 하한이 5년 이상의 징역이어서 작량감경의 사유가 있는 경우에는 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있다는 점을 주요 논거로 하여 합헌결정을 하였던 위의 결정들은 이제는 추종할 수 없게 되었다. 주거침입죄를 범한 사람이 그 기회에 성폭력범죄를 행하는 경우는 전반적으로 불법과 책임이 중하게 평가되고, 강제추행 또는 준강제추행의 행위 중에서도 강간이나 유사강간을 한 경우 못지않게 죄질이 나쁜 경우가 있을 수도 있다. 이에 심판대상조항은 법정형의 ‘상한’을 무기징역으로 높게 규정함으로써 불법과 책임이 중대한 경우에는 그에 상응하는 형을 선고할 수 있도록 하고 있다. 그럼에도 불구하고 위와 같이 법정형의 ‘하한’을 일률적으로 높게 책정하여 경미한 강제추행 또는 준강제추행의 경우까지 모두 엄하게 처벌하는 것은 책임주의에 반한다. (7) 심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다. 제청법원들과 청구인들은 평등원칙 위반도 주장하나, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반되므로 그에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다. 재판관 이선애의 별개의견 나는 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 점에 대하여 법정의견과 견해를 같이하나 그 이유를 달리 하므로, 다음과 같이 별개의견을 남긴다. 심판대상조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하고, 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에도 반하므로, 헌법에 위반된다.