[설문1]
1. 현장조사에 하자가 있는지 여부 : 현장출입조사서나 그밖의 문서가 발송, 통지, 제시되지 않았으며 현장조사의 목적 등이 구두로도 퉁지되지 않은 부분은 절차상 하자에 해당한다.
행정조사는 성문법과 행정법의 일반원칙을 준수해야 하며, 특히 행정조사 기본법 제4조는 비례의 원칙 및 목적적합성, 중복조사금지, 비밀누설금지, 목적외 사용금지 원칙을 규정하고 있다. 행정조사기본법상 사전통지 및 의견제출 절차와 증표제시의무를 규정하고 있다.
행정조사기본법 제5조에 의하면 행정기관은 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있으나(본문), 한편 '조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사'의 경우에는 그러한 제한이 없이 실시가 허용된다(단서). 행정조사기본법 제5조는 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 행정조사를 실시할 수 있는 근거에 관하여 정한 것으로서, 이러한 규정의 취지와 아울러 문언에 비추어 보면, 단서에서 정한 '조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사'는 개별 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에도 실시할 수 있다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 참조). 그리고 행정조사기본법 제17조 제1항에 의하면, 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서 · 자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서 등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 하되, 그 예외사유로 제3호에서 '제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다'고 규정하고 있다.
2. 시정명령의 법적성질
위법한 행정조사가 당해 조사를 근거로 한 행정결정에 승계되는지가 문제된다. 행정조사를 통하여 획득한 정보가 내용상으로는 정확하지만 행정조사가 실체법상 또는 절차법상 한계를 넘어 위법한 경우가 문제된다.
3. 학설
적법절차 원칙의 관점에서 행정결정도 위법하게 된다는 적극설, 법령에서 행정조사를 행정행위의 전제요건으로 규정하지 않는한 양자는 별개여서 행정결정이 위법하게 되는 것은 아니라는 소극설, 행정조사에 중대한 위법사유가 있는 때에는 이를 기초로 한 행정행위도 위법하게 된다는 절충설이 있다.
4. 판례
중복세무조사금지원칙에 반하거나 강요에 의한 과세자료에 터잡은 과세처분의 위법성을 인정한 바 있어서 적극설의 입장으로 보인다. 그러나 행정조사절차의 하자가 경미한 경우에는 위법사유가 되지 않는다고 본다.
5. 검토
행정조사에 의해 수집된 정보가 행정결정의 기초가 된 경우 이는 행정결정을 하기 위한 절차라고 볼 수 있으며 절차의 하자가 문제되므로 적법절차의 관점에서 적극설이 타당하다.
[설문2]
1. 하자의 승계 일반론 시정명령(제소기간 지남)->이행강제금(제소기간 내)
의의: 하자의 승계는 일정한 행정목적을 위하여 두 개 이상의 행정행위가 연속하여 행하여지는 경우, 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 선행행위의 하자를 후행행위의 위법사유로서 주장할 수 있는지의 문제이다. 행정행위의 하자 또는 효력은 행정법관계의 안정성과 행정의 실효성을 보장하기 위하여 당해 행정행위별로 판단되는 것이 원칙이므로 선행행정행위의 위법을 후행행정행위를 다투면서 주장할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 선행행위와 후행행위가 상호 밀접한 관계를 가지며 하나의 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우에 제소기간 내에 선행행정행위를 다투지 못하였다고 하여 후의 행정행위를 감수하여야 한다는 것이 상대방이나 이해관계인의 권리보호라는 점에서 가혹하며, 더욱이 어느 단계의 행위가 독립된 행정소송의 대상이 되는지 분명하지 않은 경우 하자승계의 필요성이 있을 수 있다. 선행행정행위의 불가쟁력이 가져다주는 행정목적의 조기실현, 법적안정성 유지 및 제3자 신뢰보호와 선행행정행위로 권리침해를 받았으나 제소기간을 지키지 못한 국민의 구제 및 행정에 대한 사법적 통제의 확보라는 상충된 요구의 조화를 위해 필요할 수 있다.
2.논의의 전제
선행행위와 후행행위가 모두 처분이고, 선행행위에 취소사유에 해당하는 하자가 존재하며(무효사유이면 언제든 주장할 수 있다), 후행행위에는 고유의 하자가 없고, 선행행위에 불가쟁력이 발생한 경우에 논의할 수 있다.
3. 학설
하자의 승계론: 선행행위와 후행행위가 결합하여 동일한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 경우에만 하자의 승계를 긍정하고, 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 승계를 부정한다.
구속력 이론(생략) :원칙적으로 하자의 승계 부정
4. 판례
전통적인 견해와 마찬가지로 선,후의 행정행위가 결합하여 하나의 법적 효과를 달성시키는가, 아니면 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는가를 구분하여 전자의 경우에 하자의 승계를 인정한다. 다만 판례는 하자승계론을 원칙으로 하면서도 선,후의 행정행위가 독립하여 '별개'의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행행정행위의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 받는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법 이념에 비추어 선행행위의 위법을 후행행위에 대한 취소소송에서 주장할 수 있는 경우가 있다고 판시하고 있다.
5. 검토(사안의 해결)
시정명령과 이행강제금은 결합하여 하나의 법적효과를 달성시키는 처분이기 때문에 다수설 판례에 따라 하자의 승계를 인정하고 설령 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키더라도 판례가 언급하고 있는 예측가능성과 수인한도의 법리를 보충적으로 활용하면 승계를 인정하여 후행처분의 취소소송 중에 선행처분의 위법을 주장할 수 있을 것이다.
[설문1]
자기완결적 공법행위로서의 신고(수리를 요하지 않는 신고)는 법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지하고 도달함으로써 효과가 발생되는 신고로서, 요건을 갖춘 신고만 하면 신고의무를 이행한 것이 되며 신고 그 자체로서 법적효과가 발생한다. 행정절차법 제40조는 자체완성적 신고에 관해 규정하고 있다. 행정청의 수리를 필요로 하는 수리를 요하는 신고와 구별되며, 그자체로서 아무런 법적효과가 없는 통보와도 구별된다.
행정요건적 공법행위로서의 신고(수리를 요하는 신고)는 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지하고 행정청이 이를 수리함으로써 법적 효과가 발생하는 신고를 말한다. 실정법상 등록으로 표현되기도 하며, 수리가 있어야 신고의 대상이 되는 행위에 대한 금지가 해제된다. 신고를 요하는 신고와 허가의 구별에 대하여는 실질적으로 허가라고 보는 견해도 있으며, 수리를 요하는 신고는 실질적으로 등록으로 보면서 허가와 구별하는 견해도 있으나 신고요건이 허가요건보다 완화되어 있으므로 수리를 요하는 신고는 신고의 한 유형으로서 수리를 요하지 않는 신고와 허가의 중간적인 규제수단으로 보는 견해도 있다. 수리를 요하는 신고는 원칙상 기속행위로 보는 것이 타당하나, 사설납골시설의 설치신고에 대하여 법령상의 설치기준에 부합하더라도 중대한 공익상 필요가 있는 경우는 수리를 거부할 수 있다는 판례가 있다.
이 두가지를 구별하는 방법은 관계법령에서 명문으로 수리규정을 둔 경우에는 특별한 사정이 없는 한 행정요건적 신고로 보고, 신고와 등록을 구분하여 규정한 경우의 신고는 자기완결적 신고에 해당한다. 구별에 관한 명문의 규정이 없는 경우 행정편의적 목적에서 신고요건으로 형식적 요건만을 요구하는 경우 자기완결적 신고로, 실직적 요건도 함께 요구하는 경우는 행정요건적 신고로 본다. 구별이 불분명할 경우 자기완결적 신고로 보는 것이 국민의 권인구제에 유리하다. 건축신고로 인허가 의제의 효과를 갖는 경우에는 수리를 요하지 않더라도 행정요건적 신고에 해당한다.
[설문2] 제3자의 소송참가(행소법 제16조)
1. 의의 및 취지
행정처분에 대한 취소소송에서의 원고적격이 있는지 여부는 당해 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이다. (대판 2001.9.28, 99두8565) (참고로 행소법 제12문1문 취소를 구할 법률상이익이 있는자에게 원고적격이 있다고 규정) 따라서 처분의 상대방이든 제3자이든 원고적격을 가진다.
따라서 제3자의 소송참가는 제3자효 행정행위와 같이 제3자가 당해 소송에 의하여 권익을 침해당할 우려가 있는 경우에 공격방어방법을 제출할 기회를 제공하여 권익을 보호하게 하고 적정한 심리와 재판을 실현함과 동시에 제3자에 의한 재심청구를 미연에 방지하기 위함이다.
2. 요건
타인 간의 소송계속 중 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익을 침해받는 제3자여야 하고, 침해되는 권리 또는 이익은 법률상의 이익이어야 한다. (행소법 제16조 제1항)
3. 제3자의 원고적격이 해당되는 유형
인인소송은 행정청이 어떠한 시설의 설치를 허가하는 처분에 대하여 인근주민이 다투는 소송을 말한다.판례는 당해 허가처분의 근거법규 및 관계법규가 공익뿐만 아니라 인근주민의 개인적 이익도 보호하고 있다고 해석하는 경우에 인근주민들에게 원고적격을 인정한 바 있다.
경업자소송은 경쟁자에 대하여 신규허가를 발급함으로써 기존업자가 제기하는 소송이다. 판례는 일반적으로 기존업자가 특허업인 경우에는 자신의 경영상 이익(법률상 이익)의 침해를 이유로 경업자소송을 제기할 수 있지만, 기존업자가 허가업인 경우는 자신의 경영상 이익(반사적 이익)의 침해를 이류로 경업자소송을 제기할 수 없다고 한다. 다만 허가요건으로 거리제한 또는 영업허가구역 규정이 있는 경우, 당해 규정이 기존허가업자의 영업상 이익을 보호하고 있는 것으로 볼 수 있으면 원고적격을 인정하기도 한다.
경원자소송은 경쟁관계에 있는 수인의 신청을 받아 일부에 대하여만 인허가를 할 수 밖에 없는 경우, 인허가를 받지 못한 자가 타방이 받은 인허가에 대하여 제기하는 소송이다. 각 경원자에 대한 인허가등이 배타적 관계에 있으므로 자신의 권익을 구제하기 위하여 타인에 대한 인허가의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 원고는 타인에 대한 인허가처분의 취소를 구하거나 자신에 대한 불허가처분의 취소를 구할 수 있고 양자를 관련청구소송으로 병합하여 제기할 수도 있다.
2015 행정법워크북(류준세)를 대부분 참고하였고 개인적인 의견이 포함되었기 때문에 틀린 부분이 있으면 편히 댓글 달아주세요.
감사합니다.