[2024.3.9.시행 제42회 법원행정고등고시] 제2차 시험 형법 문1 간단풀이 및 관련 판례

[문제1-1]

병이 을의 지갑을 갑에게 건넨 것은 절도죄, 횡령죄, 배임죄 중 어떤 죄에 해당하는지가 문제된다.

지갑 및 신분증은 재물에 해당하고, 병은 을에게 위탁받아 보관중인 상태였으며 타인에게 처분하여 불법영득의사를 가지고 있었기 때문에 횡령죄에 해당한다.

대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도10669 판결 【판시사항】 [1] 자신이 위탁받아 보관하고 있던 재물이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하는 경우 이를 임의소비하여 횡령한 것으로 추단할 수 있는지 여부(적극) 및 횡령죄에 있어서 위탁관계는 ‘사무관리’에 의하여도 발생할 수 있는지 여부(적극) [2] 피해자로부터 불상(금제삼존불상)을 팔아달라는 부탁을 받았는지 또는 부탁을 받지 않은 상태에서 가지고 나왔는지는 분명하지 아니하나 불상을 보관하고 있었음은 명백한 상태에서, 피해자로부터 불상의 반환을 요구받고도 이를 반환하지 아니하였고, 그와 같이 반환하지 못하는 이유를 수시로 번복하고 있을 뿐 불상의 행방에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 행위가, 형법 제355조 제1항의 ‘타인의 재물을 보관하는 자가 그 반환을 거부한 때’에 해당한다고 본 사례 대법원 2022. 12. 29. 선고 2021도2088 판결 [1] 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하므로 비록 반환을 거부하였더라도 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. [2] 주류업체 甲 주식회사의 사내이사인 피고인이 피해자를 상대로 주류대금 청구소송을 제기한 민사 분쟁 중 피해자가 착오로 피고인이 관리하는 甲 회사 명의 계좌로 금원을 송금하여 피고인이 이를 보관하게 되었는데, 피고인은 피해자로부터 위 금원이 착오송금된 것이라는 사정을 문자메시지를 통해 고지받아 위 금원을 반환해야 할 의무가 있었음에도, 피해자와 상계 정산에 관한 합의 없이 피고인이 주장하는 주류대금 채권액을 임의로 상계 정산한 후 반환을 거부하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 어떤 예금계좌에 금원이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우 수취인과 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하기는 하나, 특별한 사정이 없는 한 이러한 이유만으로 송금인이 착오로 송금한 금전이 위탁자가 목적과 용도를 정하여 명시적으로 위탁한 금전과 동일하다거나, 송금인이 수취인에게 금원의 수수를 수반하는 사무처리를 위임하였다고 보아 수취인의 송금인에 대한 상계권 행사가 당초 위임한 취지에 반한다고 평가할 수는 없는 점, 관련 민사사건의 진행경과에 비추어 甲 회사가 반환거부 일시경 피해자에 대하여 반환거부 금액에 상응하는 물품대금채권을 보유하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 착오송금된 금원 중 甲 회사의 물품대금채권액에 상응한 금액을 제외한 나머지는 송금 다음 날 반환하였고, 나머지에 대해서도 반환을 요청하는 피해자에게 甲 회사의 물품대금채권을 자동채권으로 하여 상계권을 행사한다는 의사를 충분히 밝힌 것으로 보여, 피고인이 불법영득의사를 가지고 반환을 거부한 것이라고 단정하기 어려운 점을 종합하면, 피고인이 피해자의 착오로 甲 회사 명의 계좌로 송금된 금원 중 甲 회사의 피해자에 대한 채권액에 상응하는 부분에 관하여 반환을 거부한 행위는 정당한 상계권의 행사로 볼 여지가 있으므로, 피고인의 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 보아 불법영득의사를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 이에 반해 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하도록 하여 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다. 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다. 한편 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다.

[문제1-2]

위계에 의한 업무방해죄가 문제된다.

대법원 판결을 참고하면 업무담당자의 불충분한 심사에 따른 것은 계좌개설 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.

 

업무방해·전자금융거래법위반 [대법원 2023. 9. 14. 선고 2022도15824 판결] 1) 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 관해서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위 신청사유나 허위 소명자료를 가볍게 믿고 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2537 판결 등 참조). 따라서 계좌개설 신청인이 접근매체를 양도할 의사로 금융기관에 법인 명의 계좌를 개설하면서 예금거래신청서 등에 금융거래의 목적이나 접근매체의 양도의사 유무 등에 관한 사실을 허위로 기재하였으나, 계좌개설 심사업무를 담당하는 금융기관의 업무담당자가 단순히 예금거래신청서 등에 기재된 계좌개설 신청인의 허위 답변만을 그대로 믿고 그 내용의 진실 여부를 확인할 수 있는 증빙자료의 요구 등 추가적인 확인조치 없이 법인 명의 계좌를 개설해 준 경우 그 계좌개설은 금융기관 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것이므로, 계좌개설 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021도17151 판결 참조).

대법원 1998. 11. 10. 선고 98다20059 판결 개설할 당시 시행되던 구 주민등록법(1997. 12. 17. 법률 제5459호로 개정되기 전의 것) 제17조의8 제6항, 제17조의9 및 제17조의10 등의 규정에 의하면 주민등록증은 17세 이상인 주민의 신원 및 거주관계 등을 확인시켜주는 공적인 증표로서 이를 발급받은 자는 상시 자신의 주민등록증을 소지하여야 하는 점에 비추어 볼 때, 금융실명제하에서 금융기관이 주민등록증의 발급대상되는 개인의 경우 원칙적으로 주민등록증으로 그 실명을 확인함을 원칙으로 삼고 있어{금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령의시행을위한규칙 제3조 제1항 제1호 (가)목} 타인으로 하여금 자신 명의의 금융거래를 하도록 위탁함에 있어 부득이 그 실명확인수단으로 자신의 주민등록증을 교부하는 경우라고 하더라도, 우선 그 상대방의 신원을 확실히 파악하고 있어야 함은 물론 곧바로 그 주민등록증을 반환받아 다시 소지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 소외 2는 비정상적인 방법으로 가계수표를 발행할 자격을 취득하기 위하여 자신의 주민등록증과 도장을 사채업자에게 수일간 교부한 결과 그 주민등록증이 범죄자들의 손에 들어가 폰뱅킹이 가능한 자신 명의의 예금계좌가 개설·등록되도록 방치하였을 뿐만 아니라 위 주민등록증이 또 다른 사채업자인 원고측에 전달되어 그 직원으로 하여금 다시 자신 명의로 예금계좌를 개설하면서 그 비밀번호가 누설되게 함으로써 결국 소외 2의 사무를 취급하는 자들의 고의 과실로 인하여 피고를 상대로 한 소외 3 일당의 신종 사기범죄가 초래된 것이고, 소외 2측의 이러한 과실행위는 소외 1이 출금계좌를 개설하려고 예금거래신청서의 비밀번호를 기재할 때 그 보안을 지키지 못한 과실행위만이 아니라 소외 3 등의 사기행위 등과도 객관적으로 관련공동성을 가지고 있어 피고에 대한 공동불법행위를 구성한다고 할 것이고, 따라서 소외 2는 이 사건 불법 예금인출로 인하여 발생한 피고의 손해에 대하여 소외 3등의 사기범죄자들 및 소외 1 등과 연대하여 손해배상책임을 지며, 이 경우 법원이 피해자인 피고의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피고의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실비율로 전체적으로 평가하여야 한다.

 

 

[문제1-3]

C에게는 횡령죄가 성립하지 않고 戊에게도 횡령죄가 성립할 수 없다.

C의 재물을 보관하는 지위에 있다고 보기보다는 자신이 가담한 사기범행의 실행행위에 지나지 않는다고 봐야한다.

사기방조ㆍ횡령(사기이용계좌의 명의인이 전기통신금융사기(보이스피싱) 피해금을 횡령한 사건) [대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 횡령죄의 주체인 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금·이체하여 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 송금·이체의 원인이 된 법률관계가 존재하지 않음에도 송금·이체에 의하여 계좌명의인이 그 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우, 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) / 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우, 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립하는지 여부(한정 적극) 및 이때 계좌명의인의 인출행위가 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서도 횡령죄가 되는지 여부(소극) [3] 피고인 甲, 乙이 공모하여, 피고인 甲 명의로 개설된 예금계좌의 접근매체를 보이스피싱 조직원 丙에게 양도함으로써 丙의 丁에 대한 전기통신금융사기 범행을 방조하고, 사기피해자 丁이 丙에게 속아 위 계좌로 송금한 사기피해금 중 일부를 별도의 접근매체를 이용하여 임의로 인출함으로써 주위적으로는 丙의 재물을, 예비적으로는 丁의 재물을 횡령하였다는 내용으로 기소되었는데, 원심이 피고인들에 대한 사기방조 및 횡령의 공소사실을 모두 무죄로 판단한 사안에서, 피고인들에게 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 사기피해금 중 일부를 임의로 인출한 행위는 사기피해자 丁에 대한 횡령죄가 성립한다고 한 사례 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다. 한편 계좌명의인의 인출행위는 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다.

제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.> ②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

장물취득죄에 있어서 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건을 말한다( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조). 그런데, 피고인이 사기방조에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이라 할 것이어서 장물이 될 수 없다 할 것이므로, 피고인이 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물취득죄가 성립하지 않는다. 또한, 인출한 돈도 그 자체가 사기에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이라 할 수 없다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

수원지방법원 2017. 2. 10. 선고 2016노2365, 2016노6902(병합), 2016노8398(병합), 2016초기1504 판결 가. 사기방조죄 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 사기방조 고의를 인정한 것은 정당하다. 한편 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 뜻하는데, 정범의 실행행위 전부를 용이하게 할 것을 요하는 것은 아니다. 따라서 피고인의 방조행위로 성명불상자인 정범이 피해자 공소외 3을 상대로 저지른 하나의 편취행위 중 100만원의 편취 부분만이 용이하게 되었더라도 정범의 나머지 편취행위에 대한 방조 책임을 면할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 나. 횡령죄 부분 1) 불가벌적 사후행위란 범죄로 획득한 위법한 이익을 확보하거나 사용·처분하는 행위가 별개의 구성요건에 해당하지만 그 불법은 이미 주된 범죄에서 평가되었기 때문에 별도의 범죄를 구성하지 않는 경우를 뜻한다. 그런데 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 사정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당하고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 참조), 형법 제31조 제1항은 종범의 형을 필요적으로 정범의 형보다 감경하도록 규정하고 있다. 이와 같은 종범의 성립요건 및 처벌기준에 비추어 볼 때, 종범이 정범의 범죄행위로 획득한 재물이나 재산상 이익을 별개의 구성요건에 해당하는 행위로 취득하는 것은 방조행위에서 평가된 불법을 초과하는 새로운 범죄행위에 해당하므로, 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다. 한편 횡령죄에서의 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 함은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조). 2) 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 횡령죄를 저질렀다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 횡령죄의 보관자 지위 또는 사기방조죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

서울중앙지방법원 2024. 1. 23. 선고 2022나47508  3.  부당이득반환청구에 관한 판단  가.  청구원인에 대한 판단 1) 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 해석하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결 참조). 따라서 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 참조). 2) 위 인정사실에 의하면 원고의 계좌로부터 피고의 계좌로 28,950,000원이 이체됨에 따라 그 수취인인 피고가 위 금액 상당의 예금채권을 취득하였는바, 위 계좌이체는 불상의 보이스피싱 범죄자가 권한 없이 한 것이어서 원고와 피고 사이에는 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않는다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 법률상 원인 없이 피고의 계좌로 이체된 28,950,000원 상당의 예금채권을 취득함으로써 그 금액에 해당하는 이익을 얻고 원고에게 위 금액 상당의 손해가 발생하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 28,950,000원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.

 

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