1번이 정답인줄 알았는데 3번이네.
1번 관련 판례
헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌마170 전원재판부 [공직선거법제265조본문위헌확인]
가. 헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인간에 실질적으로 의미있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용되기 때문에 원칙적으로 회계책임자가 친족이 아닌 이상, 이 사건 법률조항은 적어도 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용에 위배될 수는 없다.
나. 이 사건 법률조항은 후보자에게 회계책임자의 형사책임을 연대하여 지게 하는 것이 아니라, 선거의 공정성을 해치는 객관적 사실(회계책임자의 불법행위)에 따른 선거결과를 교정하는 것에 불과하고, 또한 후보자는 공직선거법을 준수하면서 공정한 경쟁이 되도록 할 의무가 있는 자로서 후보자 자신뿐만 아니라 최소한 회계책임자 등에 대하여는 선거범죄를 범하지 않도록 지휘·감독할 책임을 지는 것이므로, 이 사건 법률조항은 후보자 ‘자신의 행위’에 대하여 책임을 지우고 있는 것에 불과하기 때문에, 헌법상 자기책임의 원칙에 위반되지 아니한다.
다. 이 사건 법률조항에 의한 후보자 책임의 법적 구조의 특징, 회계책임자에게 재판절차라는 완비된 절차적 보장이 주어진다는 점, 별도 절차의 채부에 따른 장·단점이 나뉜다는 점 등을 종합하면 후보자에 대하여 변명·방어의 기회를 따로 부여하는 절차를 마련하지 않았다는 점만으로 적법절차원칙에 어긋나고 재판청구권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.
라. 회계책임자와 후보자는 선거에 임하여 분리하기 어려운 운명공동체라고 보아 회계책임자의 행위를 곧 후보자의 행위로 의제함으로써 선거부정 방지를 도모하고자 한 입법적 결단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기 어려운 이상, 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 법정 연대책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하여 가혹한 연대책임을 부과함으로써 후보자의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
이 사건 법률조항은 단순히 금전배상을 명하는 민사상 제재와는 전혀 다른 영역인 후보자의 공무담임권을 박탈하는 공직선거법상의 제재에 대해서까지 법정 무과실책임으로 규정하고 있고, 회계책임자인 피고인의 주관적 양형조건도 반영된 그 양형에 의해 제3자인 후보자의 공무담임권 박탈을 예외 없이 연계시키고 있다.
회계책임자에 대한 형사재판은 제3자인 회계책임자의 범죄행위에 대한 재판일 뿐 후보자 자신의 국회의원직 상실 여부를 결정하는 재판이 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 회계책임자가 후보자를 배신하여 이 사건 법률조항 소정의 선거범죄를 저지른 경우와 같이 후보자와 회계책임자의 이해가 일치하지 아니하게 된 경우에는 후보자에게 사실상으로도 변명·방어의 기회가 보장될 수 없다.
후보자가 자신의 관리·감독책임 없음을 입증하여 면책될 가능성조차 부여하지 아니한 채 회계책임자의 불법행위를 근거로 후보자의 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 이 사건 법률조항은 헌법상 자기책임의 원리에 위배하여 후보자의 공무담임권을 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다.
재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견에 대한 보충의견
국민의 직접선거에 의하여 대표로 선출되어 강한 민주적 정당성을 확보하고 있는 후보자에 대하여 사후에 법률규정에 의하여 그 직을 확정적으로 박탈하려면 위 민주적 정당성을 초월하는 고도의 헌법적 정당성에 터 잡고 있어야 하기 때문에 이 사건 법률조항이 헌법상 자기책임원리에 반하는가에 대해서는 엄격한 심사가 이루어져야 한다.
후보자가 회계책임자의 범죄행위를 알지 못하였고 그 알지 못한 데에 감독상의 과실마저 인정되지 않는 경우라면, 선거 자체의 공정성에 관한 재판결과가 아닌 불법행위를 저지른 회계책임자의 형사 양형만을 근거로 후보자의 직을 박탈하는 것이 오히려 유권자의 의사를 더욱 크게 왜곡하여 대의제의 이념에 반하는 결과를 초래하고 있다.
이 사건 법률조항이 유·무죄도 아니고 형의 종류도 아닌 벌금형 중에서 300만 원을 제재의 기준으로 하고 있는 것은 기본권 제한기준의 합리적이고 객관적인 기준이 될 수 없고, 국회의원직의 박탈이라는 공무담임권의 상실요건을 법관이 제3자의 선거범죄에 대한 형사사건에서 그 제3자에 대한 법관의 재량적 양형판단에 결부시킴으로써 수범자에게 예측가능성을 제공하지 못하기 때문에 문제는 더욱 심각하다 할 것이다.
3번 관련 판례
헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2004헌가30 전원재판부 [도로교통법제71조의15제2항제8호위헌제청] [헌집17-2, 1]
가."교통사고를 일으키거나 …… 한 사람의 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때"라고 규정하고 있는 이 사건 조항은 행정처분의 기준이 되는 '교통사고'와 '사고 운전자의 비율'을 각 위임하고 있는 것이라고 볼 수 있다. 이러한 위임입법은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
재판관 김효종의 반대의견
가.이 사건 조항은 '비율'에 관한 상세한 규율을 대통령령에 위임하였을 뿐 '교통사고'에 관한 부분은 위임하였다고 볼 수 없다. '교통사고'에 관하여는 도로교통법이 명확하게 정의하고 있으며, 동법시행령이 '교통사고'를 '사망사고'에 한정한 것은 행정청이 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 것으로서 허용된다. 한편 '교통사고의 비율'은, '도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지함에 부적절하다고 인정되는 교통사고의 비율로서 대통령령이 정하는 것'을 의미하며, 수범자들이 입법목적과 제반 요인을 함께 고려한다면 대통령령에 규정될 교통사고 비율의 대강을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 조항이 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
재판관 권 성의 보충의견
다수의견이 언급하고 있는 '자기책임'은 '자기책임의 원리'를 지칭하는 것으로 이해되는데 이 자기책임의 원리는 헌법에 내재되어 헌법의 기초를 이루고 있는 하나의 헌법상의 원리에 해당한다. 그러므로 자기책임의 원리는 이 사건 조항이 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 되는 보충적인 논거를 제공하는 정도에서 그치는 것이 아니라 그 자체가 이 사건 조항의 위헌 여부를 판단함에 있어서 하나의 독자적인 기준이 될 수 있다. 자기책임의 원리를 기준으로 하여 이 사건 조항의 위헌 여부를 판단하면 그 결론은 위헌이라고 할 것인바 그 논거는 다수의견이 직업선택의 자유에 대한 침해를 인정하면서 밝힌 논거와 같다.
