[2024.3.9.시행 제42회 법원행정고등고시] 제1차 시험 헌법 1책형 문제21번(정답 2번) 선거운동의 자유

 

4번 정답인줄 알았는데 2번임

 

---

 

 

4번 관련 판례  2023헌가4

가. 일정기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위한 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 이에 위반한 경우 처벌하는 공직선거법 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)

나. 헌법불합치결정을 선고하면서 계속 적용을 명한 사례

 

---

2번 관련 판례 2021헌바233

가. 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동을 한 자를 처벌하는 공직선거법 제254조 제2항(이하 ‘기간위반 처벌조항’이라 한다)이 공직선거법 제59조 단서 제4호의 개정으로 해당 공소사실에 더는 적용되지 않을 뿐만 아니라, 해당 공소사실에 면소 사유가 있다고 판단한 당해 사건 판결이 확정되어 재심개시의 결정이 이루어질 여지도 없으므로, 이 조항에 대한 재판의 전제성이 부인된 사례

나. 공직선거법 제85조 제3항 중 ‘누구든지 종교적인 기관·단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다’ 부분(이하 ‘직무이용 금지조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

5. 직무이용 제한조항에 대한 판단

가. 쟁점

(1) 직무이용 금지조항 중 ‘직무상 행위를 이용하여’ 부분이 모호하고 추상적이어서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
(2) 직무이용 제한조항은 ‘종교적인 기관·단체 등의 조직’(이하 ‘종교단체’라 한다) 내에서의 직무상 행위를 이용한 선거운동을 제한하는바, 선거와 관련하여 정당 또는 후보자에 대한 지지·반대의 의사를 표시하는 것은 정치적 표현의 자유의 보호영역에 속하므로, 직무이용 제한조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 제한하는지 여부를 살펴본다.
(3) 청구인들은 직무이용 제한조항이 종교의 자유도 침해한다고 주장하나, 위 조항은 종교적 신념 자체 또는 종교의식, 종교교육, 종교적 집회·결사의 자유 등을 제한하는 것이 아니라, 단지 종교단체 내에서 직무상 지위를 이용한 선거운동을 제한하는 것이므로 그로 인해 종교의 자유가 직접적으로 제한된다고 보기 어렵다. 따라서 직무이용 제한조항이 종교의 자유를 침해하는지 여부에 대해서는 따로 살펴보지 않는다.

<중략>
(3) 이상의 사정을 종합하면, 직무이용 금지조항 중 ‘직무상 행위를 이용하여’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

<중략>

다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
일반적으로 종교단체의 구성원들은 공통된 종교적 신념을 기초로 빈번하게 종교 집회나 교육 등의 활동을 공동 수행하면서 상호 밀접한 관계를 형성한다. 이러한 밀접한 관계를 토대로, 종교단체 내에서 종교적 신념이나 지도력, 영향력 등과 결합하여 공직선거에서의 맹목적 지지 또는 반대를 끌어내려는 시도가 빈번하게 이루어질 경우, 공직선거의 과열경쟁이 초래되고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하기 어려워진다.
직무이용 제한조항은 ‘종교단체 안에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하는 행위’를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌함으로써 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 달성하고자 하는 것인바, 이러한 입법목적은 정당하고, 위와 같은 금지를 위반한 사람에 대하여

(2) 침해의 최소성
(가) 헌법은 ‘종교와 정치는 분리된다’고 하여 정교분리원칙을 규정하는바(제20조 제2항), 정치와 종교가 상호 간섭·개입하거나 상호의 이해관계로 결합하는 경우 국가의 종교적 중립성이 흔들릴 수 있고 종교가 가지는 고유한 기능도 저해될 우려가 커진다. 종교단체 내에서 직무상 행위를 이용한 선거운동을 제한하지 않으면, 종교와 정치가 상호 일정한 거리를 유지하기 어려워진다.
종교단체 내에는 신도에게 정신적, 도덕적 지도를 하고 교리를 해설하며 종교의식을 주관하는 성직자가 존재하는데, 성직자는 종교지도자일 뿐만 아니라 경우에 따라서 사회지도자로 대우를 받으며 신도에게 상당한 영향력을 행사할 수 있다. 또한 종교단체 내에는 다수의 신도가 함께 종교생활을 영위하기 위하여 일정한 신도 조직을 형성하는 경우가 있는데, 신도 조직의 대표자나 간부는 나머지 신도에게 큰 영향력을 행사할 여지가 있다. 만약 이처럼 종교단체 내에서 일정한 직무상 행위를 하는 사람이 종교적 신념을 공유하는 신도에게 자신의 지도력, 영향력 등을 기초로 공직선거에서 특정인이나 특정 정당에 대한 맹목적 지지 또는 반대를 끌어내려 하는 경우, 대상이 되는 구성원은 그 영향력에 이끌려 왜곡된 정치적 의사를 형성할 가능성이 커진다. 선거의 궁극적인 목적은 국민의 정치적 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데에 있는바, 국민의 정치적 의사가 그 형성 단계에서부터 왜곡된다면 선거의 공정성을 확보하는 것은 요원한 일이 된다.
그렇다면 직무이용 제한조항과 같이 ‘종교단체 안에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하는 행위’를 원칙적으로 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 불가피하고, 이보다 덜 침해적인 수단을 상정하기 어렵다.
(나) 직무이용 제한조항은 ‘직무상 행위를 이용’한 경우로 볼 수 없는 선거운동은 그 금지 및 처벌 대상으로 하지 않는다. 따라서 종교단체의 운영 관계나 내부 지위에 따른 임무와 관계없이 단순히 친분에 기초하여 선거운동을 하는 경우는 직무이용 제한조항에 따른 규제의 대상이 아니다. 또한 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시나 명절 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위 등은 애당초 선거운동으로 보지 않으므로(공직선거법 제58조 제1항 참조), 직무이용 제한조항으로 인하여 통상적인 종교활동이나 종교단체 내에서의 친교 활동이 과도하게 위축될 것이라는 우려는 타당하지 않다.
(다) 그렇다면 직무이용 제한조항은 침해의 최소성을 갖추었다.
(3) 법익의 균형성
직무이용 제한조항에 따라 종교단체 내에서의 정치적 표현의 자유가 일정 부분 제한되지만, 공통된 신앙에 기초하여 구성원 상호 간에 밀접한 관계를 형성하는 종교단체의 특성과 성직자 등 종교단체 내에서 일정한 직무를 가지는 사람이 가지는 상당한 영향력을 고려하면, 그러한 선거운동을 원칙적으로 금지하고 위반한 경우 처벌함으로써 선거의 공정성을 확보하고, 종교단체가 본연의 기능을 할 수 있도록 하며, 정치와 종교가 부당한 이해관계로 결합하는 부작용을 방지함으로써 달성되는 공익이 더 크다고 할 수 있다. 그렇다면 직무이용 제한조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
(4) 소결
직무이용 제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

 

 

다. 직무이용 금지조항 및 공직선거법 제255조 제1항 제9호 중 직무이용 금지조항에 관한 부분(이하 직무이용 금지조항과 합하여 ‘직무이용 제한조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)