[전원재판부 2015헌마914, 2016.7.28]2015헌마914 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 위헌확인

1. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률

2010.1.1부터 법제명을 과거의「청소년의 성보호에 관한 법률」에서 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」로 개정하여 아동도 이 법에 따른 보호대상임을 명확히 하고, 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 유사 성교 행위 및 성매수 유인행위 처벌 규정을 신설하며, 성범죄 피해자 및 보호자에 대한 합의 강요행위를 처벌하는 규정을 신설하도록 하여 아동ㆍ청소년의 성보호를 더욱 강화하는 한편,
  아동ㆍ청소년 성범죄자는 재범가능성 및 범죄의 경중 등을 고려하여 정보통신망을 통하여 신상정보를 공개하도록 함으로써 아동ㆍ청소년 성범죄에 대한 경각심을 제고하고, 양벌규정을 보완하며, 의무의 실효성 확보를 위한 과태료를 신설하는 등 제도 전반의 미비점을 개선하고 보완하려고 하였다.

2.2016.7.28위헌확인 

아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 위헌확인

[전원재판부 2015헌마914, 2016.7.28]

【전문】

사 건 2015헌마914 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 위헌확인

청 구 인 오○진

국선대리인 변호사 이윤구

[주 문]

‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제56조 제1항 제3호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

제56조(아동·청소년 관련기관 등에의 취업제한 등) ① 아동·청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄(이하 "성범죄"라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자(제11조제5항에 따라 벌금형을 선고받은 자는 제외한다)는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 가정을 방문하여 아동·청소년에게 직접교육서비스를 제공하는 업무에 종사할 수 없으며 다음 각 호에 따른 시설·기관 또는 사업장(이하 "아동·청소년 관련기관 등"이라 한다)을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다. 다만, 제10호 및 제14호 경우에는 경비업무에 종사하는 사람, 제12호의 경우에는 「의료법」 제2조의 의료인에 한한다.  <개정 2013.3.23., 2014.1.21., 2016.1.19.>

1. 「유아교육법」 제2조제2호의 유치원

2. 「초·중등교육법」 제2조의 학교

3. 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」 제2조제1호의 학원, 같은 조 제2호의 교습소 및 같은 조 제3호의 개인과외교습자(아동·청소년의 이용이 제한되지 아니하는 학원·교습소로서 교육부장관이 지정하는 학원·교습소 및 아동·청소년을 대상으로 하는 개인과외교습자를 말한다)

4. 「청소년 보호법」 제35조의 청소년 보호·재활센터

5. 「청소년활동 진흥법」 제2조제2호의 청소년활동시설

6. 「청소년복지 지원법」 제29조제1항에 따른 청소년상담복지센터 및 같은 법 제31조제1호에 따른 청소년쉼터

7. 「영유아보육법」 제2조제3호의 어린이집

8. 「아동복지법」 제3조제10호의 아동복지시설

9. 「성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제5조제1항제2호의 청소년 지원시설과 같은 법 제10조의 성매매피해상담소

10. 「주택법」 제2조제3호의 공동주택의 관리사무소

[이 유]

1. 사건개요

청구인은 2013. 11. 22. 서울남부지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았고 이 판결은 2015. 6. 11. 확정되었다. 청구인은 이 판결로 인하여 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(다음부터 “청소년성보호법”이라 한다) 제56조 제1항에 따라 취업이 제한되어 자신의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 2015. 9. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 청소년성보호법(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제56조 제1항 전부를 심판대상으로 구하고 있으나, 학원 또는 과외교습을 하고자 한다는 청구인에게 직접 적용되는 부분은 청소년성보호법 제56조 제1항 제3호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)

제56조(아동·청소년 관련기관 등에의 취업제한 등) ① 아동·청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄(이하 “성범죄”라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자(제11조 제5항에 따라 벌금형을 선고받은 자는 제외한다)는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 가정을 방문하여 아동·청소년에게 직접교육서비스를 제공하는 업무에 종사할 수 없으며 다음 각 호에 따른 시설·기관 또는 사업장(이하 “아동·청소년 관련기관 등”이라 한다)을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다. 다만, 제10호 및 제14호의 경우에는 경비업무에 종사하는 사람, 제12호의 경우에는 「의료법」제2조의 의료인에 한한다.

3. 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」 제2조 제1호의 학원, 같은 조 제2호의 교습소 및 같은 조 제3호의 개인과외교습자(아동·청소년의 이용이 제한되지 아니하는 학원·교습소로서 교육부장관이 지정하는 학원·교습소 및 아동·청소년을 대상으로 하는 개인과외교습자를 말한다.)

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 범죄의 경중이나 재범의 위험성 등을 가리지 않고 획일적으로 10년 동안 학원이나 교습소 등의 운영 또는 취업을 제한하고 있고, 아동이나 청소년이 출입할 가능성만 있으면 실제 출입하지 않더라도 취업을 제한하여 그 제한 범위가 지나치게 넓다. 또 취업제한을 면하거나 그 기간을 단축할 수 있는 어떤 구제수단도 없다. 이러한 사정을 고려하면 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배된다. 한편, 성범죄 예방이라는 공익만 내세워 가벼운 범죄를 저지른 사람도 10년 동안 취업을 제한하는 것은 법익의 균형성에도 반한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유와 행복추구권 등을 침해한다.

또한, 심판대상조항은 성인대상 성범죄를 저지른 사람과 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 사람을 같게 취급하여 평등권을 침해한다. 그리고 심판대상조항은 기본권을 제한하면서 법관이 판단할 재량을 전혀 인정하지 않고 있고, 판결 확정이 늦어지면 취업제한 종료 시점도 늦어져 상소를 어렵게 하므로 재판청구권도 침해한다.

4. 판단

가. 청구인은 심판대상조항에 따라 일정 기간 학원에 취업하거나 과외교습을 할 수 없으므로, 심판대상조항에 따라 가장 직접적으로 침해되는 기본권은 직업선택의 자유다. 그러므로 심판대상조항에 따라 직업선택의 자유가 침해되는지 여부를 먼저 판단한다.

나. 선례

헌법재판소는 구 청소년성보호법(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되고 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제13호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분 및 청소년성보호법(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제56조 제1항 제12호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’ 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다. 또 청소년성보호법(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제56조 제1항 중 ‘아동·청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자’ 부분도 헌법에 위반된다고 결정하였다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585등).

위 선례에서, 청소년성보호법의 관련 규정이 성범죄 전력이 있다는 이유만으로 그 사람이 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것을 당연시하는 한편 형 집행이 종료된 때부터 10년이 지날 때까지는 재범의 위험성이 없어지지 않는다는 것을 전제로 하고 있는 점이 문제로 지적되었다. 또 심판대상조항이 개별 행위의 죄질에 따라 그에 맞는 제재를 하여야 하는 필요성을 간과하고 있고, 성범죄 전력자 중 재범의 위험성이 없는 사람이나 성범죄 전력이 있지만 10년의 기간 안에 재범의 위험성이 없어질 수 있는 사람 또는 범행 정도가 가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 사람에게까지 일률적으로 10년 동안 취업을 제한하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 판단하였다. 이 사건에서도 선례의 취지를 반영하여 다음과 같이 판단한다.

다. 이 사건의 경우

학원이나 교습소를 운영하거나 여기에 종사하는 사람들의 자질을 일정 수준 담보하여 아동과 청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고, 아동·청소년과 그 보호자가 이들 기관을 믿고 이용하거나 따를 수 있도록 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 또 성범죄로 형을 선고받아 확정된 사람에 대하여 일정기간 학원 등에 취업할 수 없도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이다. 그러나 성범죄로 형을 선고받아 확정된 사람에 대하여 일정기간 학원 등에 대한 취업을 제한하는 것이 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 하더라도, 아래와 같이 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되고 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.

(1) 심판대상조항은 성범죄 전과자라는 이유만으로 이들이 다시 성범죄를 저지를 것이라는 전제 아래 취업제한이라는 제재를 예외 없이 부과하고 있다는 점에서 문제가 있다. 성범죄 전력자가 동종범죄를 다시 저지를 가능성이 없다고 할 수는 없지만, 성범죄 전력만으로 그가 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것이라고 단정할 수는 없다. 그러므로 아무런 예외 없이 재범가능성을 당연시하는 심판대상조항은 성범죄 전력자 중 재범의 위험성이 없는 사람의 기본권을 지나치게 제한한다.

(2) 성범죄 전력자에게 재범의 위험성이 있다는 입법자의 판단을 받아들인다 하더라도, 재범의 위험성은 얼마든지 변할 수 있다. 여러 정황에 비추어 재범의 위험성이 사라졌거나 현저히 낮아졌음이 증명되는 경우까지 성범죄 전과자라는 이유만으로 계속해서 학원이나 교습소 등에 취업할 수 없도록 하는 것은 부당하다. 심판대상조항은 형의 집행이 종료된 때부터 10년이 지나기 전에는 재범의 위험성이 없어지지 않는다는 입장에 서 있는데, 이는 성범죄 전력이 있지만 형 집행을 마치고 10년 이내에 재범의 위험성이 없어진 사람들에게는 지나친 제한이다.

(3) 성범죄 전력자의 구체적 범죄행위 유형 등을 고려하지 않고 일군의 성범죄를 저지른 사람 전부에 대해서 동일한 취업제한 기간을 두는 것도 합리성이 없다. 개별 범죄의 경중과 그와 연관된 재범의 위험성을 가늠하지 않고 일률적으로 동일한 취업제한의 제재를 가하는 심판대상조항은 행위의 죄질에 따른 적절한 제재의 필요성을 간과한 것이다. 그 중에서도 범행의 정도가 가볍고 재범의 위험성도 상대적으로 크지 않은 사람에게까지 중한 범죄를 저지른 사람과 같이 10년 동안 일률적으로 취업을 제한하는 것은 그 제한의 정도가 지나치다.

(4) 이상 열거한 문제점을 해결하기 위해서는 성인대상 성범죄 전과자의 취업을 제한하기 전에 그들에게 재범의 위험성이 있는지 여부, 만약 있다면 어느 정도 취업제한을 하는 것이 적절한지 구체적이고 개별적으로 심사하는 절차가 있어야 한다. 독일의 경우 취업제한을 성범죄자로 한정하고 있지는 않지만 취업제한을 하는 경우 법관의 판단절차를 요구하고 있다.

(5) 학원 등 운영자나 종사자의 자질을 일정 수준으로 유지함으로써 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 학원 등의 윤리성과 신뢰성을 높여 아동·청소년 및 보호자가 학원 등을 믿고 이용하도록 하는 것이 중요한 공익이라는 것을 부정하기는 어렵다. 그러나 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위배하여 죄질이 가볍고 재범의 위험성이 적은 성범죄전력자에게 가혹한 제한이 될 수 있고, 범죄의 경중과 재범의 위험성 존부에 관하여 구체적이고 개별적으로 판단할 수 있는 제도적 절차가 마련되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 심판대상조항에 의한 기본권 제한 정도는 우리 사회가 청구인에게 감내하도록 요구할 수 있는 수준을 넘어선다.

라. 심판대상조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정되지만, 침해의 최소성과 법익의 균형성 원칙에 위반되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다. 청구인의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.

5. 결론

심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

3.카메라등이용촬영죄(2016년 대학원발표자료)

 

 

<목차> Ⅰ.서설 Ⅱ.보호법익 및 구성요건 Ⅲ.성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체 Ⅳ.저장정보의 계속성과 기수시기 Ⅴ.정리 및 사견

 

Ⅰ. 서설

경찰청 자료에 따르면 작년 7월까지 몰카 범죄로 단속된 건수는 총 4657건으로 지난 2014년의 6623건을 절반 이상 넘어섰다. 현재와 같은 추세라면 올해 말까지 카메라 등 이용 촬영죄 관련 범죄는 8000여건에 도달해 사상 최대치를 기록할 것으로 예상된다.카메라 등 이용 촬영죄는 1998. 12. 28. ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘성폭력법’이라함)의 개정에 의하여 신설되었다. 이러한 조항은 2010. 4. 15 제정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 함)에 유지되었다. 성폭력처벌법은 당시 성폭력법이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례와 성폭력범죄의 피해자 보호 등에 관한 사항을 함께 규정하고 있어 각 사항에 대한 효율적 대처에 한계가 있다는 점에서 전자를 분리하여 제정한 법률이었다. 그 이후 2차에 걸친 개정이 있었으나 카메라 등 이용 촬영죄에는 큰 변화가 없었다.호텔･여관 등의 숙박업소, 공중접객업소의 탈의실, 화장실, 목욕탕, 주점 등에서 개인의 사적인 활동을 비밀리에 촬영하는 사례가 발생하고 있고 최근의 디지털카메라 기술의 발전은 도촬행위를 급속하게 변모시키고 있다. 이러한 변화의 원인 중 하나가 카메라의 소형화･고성능화와 저가화로서 이로 인해 누구나 쉽게 도촬행위가 가능하게 된 점이다. 통상 미를 과시하거나 생활의 편의를 위하여 노출되는 신체부위는 자세, 각도, 빛 등 자연환경 등에 의하여 여러 형태로 일정한 시간 동안만 관찰되는 것이 보통이지만, 사진으로 촬영되는 경우에는 사진의 고정성과 연속성, 확대 등 변형가능성, 전파가능성 등에 의하여 성적 욕망이나 수치심을 유발할 가능성이 훨씬 커지기 때문에 촬영의‘오브제(무엇을 찍는가)와‘기록’이라는 특수성을 고려하여 카메라 등 이용 촬영죄의 보호법익과 구성요건 및 기수시기에 관하여 살펴보겠다.

 

Ⅱ. 보호법익과 구성요건

1.보호법익

카메라등이용촬영죄의 보호법익은 성적 결정의 자유와 성적신체권이라 할 수 있다. 성적 신체권이란 성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 신체적 부위에 관하여 함부로 촬영되고 공표되지 아니하며 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있다.대법원은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이라고 한다.

2. 구성요건

1) 카메라나 그밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치

  카메라(camera)는 빛을 이용하여 피사체를 촬상하여 이미지를 기록하는 도구이다. 이렇게 만들어진 이미지를 사진이라 한다. 촬영된 이미지를 한 장씩 인화하여 스틸 사진으로 제작하기도 하고, 여러 장의 촬영된 이미지를 이용하여 영화와 같이 동영상을 제작하기도 한다. 카메라는 가시광선을 이용하여 이미지를 만드는 것이 일반적이나 엑스선 촬영, 적외선 촬영, 자외선 촬영과 같이전자기파 영역의 비가시광선을 이용하기도 한다. 카메라는 빛을 받아들이는 집광부(렌즈)와 받아들인 빛을 이미지로 담는 촬상부(바디), 그리고 여러가지 상태를 조절하는부품(셔터,조리개 등)들로 이루어져 있다. 이러한 카메라와 유사한 기능을 가진 기계장치에는 캠코더, 카메라폰 등이 여기에 해당한다.

2) 의사에 반하여

  피고인이 피해자의 의사에 반하여 그 하반신을 촬영하였음이 인정되지 않는 이상 피고인이 그 촬영한 사진을 반포하였다 하더라도 위 법률 제14조의2 제1항 후단이 규정하는 ‘그 촬영물을 반포한 자’에 해당하지 않는다고 판단하여 그 촬영물’에 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함하지 않는다. 그러나 2013.6.19.시행된 법률 제11556호, 2012.12.18., 전부개정으로 인하여 의사에 반하지 않은 촬영물을 반포한 경우에는 처벌가능하다.

3) 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체

  타인의 전신 나체를 촬영하는 행위는 물론이고 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수있는 신체의 일부분을 촬영한 행위도 본죄의 대상이 된다. 대법원은 야간에 버스 안에서 휴대폰 카메라로 옆 좌석에 앉은 여성(18세)의 치마 밑으로 드러난 허벅다리 부분을 촬영한 경우도 카메라 등 이용 촬영죄의 성립을 인정하였다. 여자 뿐만 아니라 남자도 본죄의 객체가 될 수 있다. 뒤에서 자세히 살펴보겠다.

4) 촬영

  카메라 등 이용 촬영죄가 성립하기 위해서는 사진이나 동영상을 촬영하여야 한다. 촬영이란 기록의 요소가 들어가는데 이에 대한 대법원 판결에 대해서는 뒤에서 자세히 살펴보겠다.

 

Ⅲ. 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체

1. 학설

1)성적 욕망 또는 수치심

‘성적 수치심’에 대해서는 강제추행죄와 음란물죄에서도 다루어지는 부분이다. 형법 제298조는 강제추행죄를 두어 폭행 또는 협박으로 타인을 추행하는 행위를 처벌하고 있다. 여기서 추행(醜行)이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 한다. 성욕을 만족시키거나 자극하기 위하여 타인의 성적 수치심을 불러일으키는 일체의 행위를 의미하는 것이다. 보통 상대방을 알몸이 되게 하는 경우, 여자의 음부를 손으로 만지는 행위를 예로 들 수 있다 또한 형법은 음란물죄(형법 제243조, 244조) 및 공연음란죄(245조)를 두어 음란물 및 음란행위에 대하여 규율하고 있다. 여기서의 음란성은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족하게 하는 내용으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것으로 이해되고 있다. 우리 判例는 명시적으로 ‘성적 욕망 또는 수치심의 유발’에 대해 설시한 바는 없다. 성적 자기결정의 자유를 보호법익으로 하는 범죄나, 성풍속에 관한 범죄에서 구성요건의 해석과 관련하여 간접적으로 판단하고 있다. 성적 욕망 또는 수치심이라는 개념은 사회의 성적 도덕관념, 성문화, 피해자의 의사, 성별, 연령, 범죄자와의 관계, 범죄행위의 태양, 범죄행위에 이르게 된 경위, 범죄행위 전후의 정황 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 성적 욕망의 유발은 인간의 생리적․자연적 반응이며, 성적 수치심 역시 성적으로 부끄러움을 느끼게 만든다는 것으로 매우 모호한 개념이기 때문에 규범적 평가의 대상이 될 수 있을지 의문이 생길 수도 있다.

2) 타인의 신체

먼저 타인이란 여성뿐만 아니라 남성도 포함하는 개념이며, 본인을 제외한 제 3 자로 적어도 성적 욕망 또는 수치심과 관련성을 지녀야 하므로 모든 연령에서 가능한 것은 아니며, 유아는 상황에 따라 제외된다고 하겠다(물론 이 경우도 촬영 상황과 부위, 예컨대 국부의 경우 유아도 포함된다).

촬영행위의 대상에 대하여, 미국의 도시증 방지법(Video Voyeurism Prevention Act of 2004)은 “개인이 프라이버시의 합리적 기대를 가지고 있는 상황에서 고의로 개인의 동의 없이 개인의 사적 영역의 이미지를 기록”하는 행위를 처벌하도록 하여, 나체 또는 속옷으로 감싼 성기, 음부, 엉덩이, 여성의 가슴의 개인의 사적 영역을 대상으로 하고 있다. 미국의 경우에도 ‘사적영역’의 범위를 결정하는 것이 쉬운 것은 아니겠지만 우리나라의 경우에도 ‘타인의 신체’가 어느 범위까지인지 결정하는 문제가 쉬운 것은 아니다.

신체가 어느 범위까지인가와 관련하여, 원칙적으로 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 모든 부위가 대상이 된다고 하겠다. 카메라등 이용촬영죄에서의 성적 욕망 또는 수치심은 단순한 호기심의 발동을 넘어 성적 욕구의 발생 내지 증가를 초래하거나, 단순한 부끄러움을 넘어 사회 평균인의 성적 도덕관념을 훼손하거나 성에 대한 건전한 가치관에 혼돈을 일으켜 인격적 존재로서의 인간의 근원적수치심을 약하게나마 느끼게 하는 광의의 개념이기 때문이다. 따라서 여성의 경우 가슴, 엉덩이, 국부, 다리 등이 될 수 있다. 그런데 이는 사회 일반인의 성적 욕망 또는 수치심의 유발이라는 기준에 의해 제한이 가해진다. 성도착증 등 정신병적 기질에 의해 여성의 신체 특정 부위, 예컨대 손에서 성적 욕망의 증가나 자극을 느낀다고 하더라도 사회의 평균적 성인이 보기에 성적 욕망을 인정하기 어려운 경우 본법에서 규정하고 있는 타인의 신체에 해당된다고 보기 어려운 것이다. 마찬가지로 의복착용의 관습상 노출이 인정되는 무릎아래 다리부위도 타인의 신체에 해당된다고 보기 어렵다고 하겠다.대법원은 치마 밑의 허벅지부분에 대해서는 타인의 신체로 인정하였다.

 

2. 대법원

1) [대법원 2008.9.25, 선고, 2008도7007, 판결]

(1)사건내용 및 쟁점

밤 9시 무렵 마을버스를 탄 만 59세의 남성인 피고인이 바로 옆 좌석에 앉아 있는 만 18세의 여성인 피해자의 치마 밑으로 드러난 무릎 위 허벅다리 부분을 휴대폰 카메라를 이용하여 불과 30㎝ 정도의 거리에서 정면으로 촬영하였다. 이때 ‘무릎 위 허벅다리’부분이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체인지가 쟁점이다.

(2)판시내용

대법원은 “촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적･개별적･상대적으로 결정하여야 한다.”며 종합적인 판단기준을 내세운다.

(3)원심과 대법원

사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피해자의 치마 밑으로 드러난 무릎 위 허벅다리 부분은 성폭법 제14조의2 제1항이 규정하는 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당한다고 판단하였다.

(4)의의

인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유보호라는 보호법익과 종합적인 판단기준을 제시하였다. 이 종합적 판단기준은 대법원 2014.7.24, 선고, 2014도6309, 판결에서도 동일하게 적용되는 기준이다.

 

2) [대법원 2013.6.27. 2013도4279]

(1) 사건 내용

  피고인이 피해자 甲과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 甲은 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였다.

(2) 판결의 쟁점과 관련 법률

  甲의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 甲의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건인‘다른 사람의 신체’에 해당하는지 여부가 쟁점이다.

  관련법률은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기의 것) 제13조 제1항으로 다음과 같다.

  제13조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

(3) 공소 사실

  휴대전화를 이용하여 甲의 신체 부위를 甲의 의사에 반하여 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소하였다.

(4) 원심

  피고인이 촬영한 대상은 甲의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 甲의 신체 그 자체는 아니라는 이유로 무죄를 인정하였다.

(5) 판결의 요지

  촬영한 대상은 甲의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 甲의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 하였다.

(6) 사견

  영상의 모습을 촬영한 것을‘성적 욕망 또는 수치심이 유발될 수 있는 타인의 신체’를 촬영한 것이 거의 동일한 행위로 보이기 때문에 입법취지와 보호법익인 성적신체권을 고려하여 구성요건을 충족한다고 볼 여지는 없는지 의문이다. 또한 구성요건 중‘의사에 반하여’라는 부분에 해당하는지에 대한 검토가 필요해 보인다.

 

3) 셀카사건

(1) 사건내용 및 쟁점

  피고인 서씨는 2013년 8월께 A(52·여)씨를 만나 교제하다 A씨가 헤어질 것을 요구하자 앙심을 품고 괴롭히기 시작했다. 서씨는 A씨로부터 받은 A씨의 나체사진을 자신의 구글 계정 프로필 사진으로 지정하고, A씨 딸의 유투브 동영상에 댓글을 달아 사진을 공개한 혐의로 기소됐다. 쟁점은 스스로 찍은 사진이 ‘타인의 신체’에 해당하는지 여부이다.

(2) 원심

  내연녀로부터 받은 내연녀의 셀카 나체 사진을 인터넷에 공개한 혐의(성폭력처벌법상 카메라 등 이용 촬영 및 정보통신망법상 명예훼손혐의 등)으로 기소된 서모(53)씨에게 징역 8월에 40시간의 성폭력치료 프로그램 이수를 선고하였다.

(3) 대법원

  내연녀가 스스로 찍은 '알몸 셀카' 사진을 인터넷에 올렸더라도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력처벌법)으로 처벌할 수는 없다고 대법원은 판결하였다.

(4) 판결이유 등

  성폭력처벌법상 처벌되는 카메라 등을 이용한 촬영물은 '다른 사람'의 신체를 촬영한 촬영물을 뜻하는 것임이 문언상 명백하다. 자의에 의해 스스로 자신의 신체를 촬영한 촬영물까지 성폭력처벌법상 촬영물에 포함시키는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이다. 따라서 피해자가 휴대전화 카메라를 통해 거울에 비친 나체를 촬영하고 피고인의 휴대전화로 전송한 사실이 인정된다며 피해자의 나체사진은 '다른 사람'의 신체를 촬영한 촬영물이 아니므로 성폭력처벌법 조항으로 처벌할 수 없다고 한다.

(5) 사견

  2013년 성폭력처벌법이 개정되어 시행되면서 의사에 반하지 않은 촬영물의 경우에도 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영할 경우 처벌할 가능성이 생겼으나, 자신의 신체를 촬영한 촬영물에 대해서는 생각하지 못했던 것 같다. 자신의 신체를 촬영한 경우에도 결과적으로는 성적수치심 또는 성적욕망을 일으킬 타인의 신체를 유포한 것과 같으므로 규정의 보완이 필요해 보인다. 대법원은‘타인’에 대해 원심과 1심과 달리 엄격히 해석하여 카메라등이용촬영죄를 부정하고 처벌의 정도는 약하지만 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률로 처벌할 수 있는 것으로 보았기 때문에 문언의 해석을 넘어서지 않으려 한 것 같다.

 

Ⅳ. 저장정보의 계속성과 기수시기

1)학설

형식적으로 구성요건에 충족하는 행위를 기수범이라하고 실질적으로는 법익을 침해한 행위(침해범)와 법익침해의 위험성을 야기한 행위(위험범)가 기수범인데 카메라등이용촬영죄의 경우 촬영이 기수가 되기 위해 저장정보의 계속성이 필요한지에 관련하여 논의가 있다.

대법원은 저장은 필요하지만 계속성은 불필요하다고 보아 카메라등이용촬영죄를 위험범에 가깝게 보고 있는 듯 하다. 문성도는 하드메모리디스크와 같은 보조기억장치에 기록된 것이라 하더라도 전자정보는 아주 쉽게 삭제할 수 있기에 저장정보의 계속성이 큰 의미가 없으며 카메라폰으로 성적 신체 부위를 중계하는 경우를 처벌할 수 없게 될 수도 있음을 예로 들어 저장 정보의 계속성 필요성을 부정하고 있다. 다만 촬영은 저장이 되어야 함을 내포하고 있기 때문에 일시적 저장은 필요하다고 본다. 보통 모든 전자기기가 일시적 저장은 하도록 되어있기 때문에 모든 경우 촬영과 동시에 저장 전에도 기수가 된다. 그러나 미수범규정이 있는데도 불구하고 기수를 넓게 인정하는 것이 옳은지 의문이다.

2)[대법원 2011.6.9, 선고, 2010도10677, 판결]

(1) 사건 내용

  2009년 9월 28일(월요일) 오전 8시 55분경 서울 지하철 1호선 종로3가역 환승에스컬레이터는 붐비고 있었다. 혼자서 휴대폰 대리점을 하는 서른 살의 피고인은 검은색 짧은 치마를 입고 있는 여자의 뒤에서 에스컬레이터를 타고 있었다. 피고인은 카메라폰을 동영상 촬영 모드로 전환하고 촬영 시작을 위한 확인 버튼을 누른 상태에서 카메라폰을 앞에 서 있는 여자의 치마 속으로 들이밀었다. 피고인은 피해자의 치마 속 신체부위를 동영상으로 촬영하려고 하였던 것이다. 그런데, 이 범행은 촬영 중 사복을 입고 순찰근무 중이던 경찰관에게 발각되었다. 이에피고인은 카메라폰의 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료하였다. 말하자면 피고인은 촬영 종료를 위한 확인 버튼을 누르지 않았던 것이다. 이에 따라 촬영 동영상은 카메라폰 앨범에 저장되지 않았다.

(2) 판결의 쟁점과 관련 법률

  카메라등이용촬영죄의 기수시기가 언제인가가 쟁점이다.

  관련 법률은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항에서 정한 ‘카메라 등 이용 촬영죄’이고 다음과 같다.

  제14조의2(카메라등 이용촬영) ① 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대 또는 공연히 전시ㆍ상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

(3) 공소사실의 요지

  공소사실의 요지는 ‘피고인이 2009. 9. 28. 08:55경 서울지하철 1호선 종로3가역 환승에스컬레이터 내에서 검은색 짧은 치마를 입고 있는 피해자의 뒤에 서서 가지고 있던 카메라폰으로 성적 수치심을 느낄 수 있는 치마 속 신체 부위를 피해자의 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다’는 것이다.

(4) 1심과 원심

  촬영 중 경찰관에게 발각되자 카메라폰의 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료시켜 촬영에 실패함으로써 미수에 그쳤을 뿐 위 범행이 기수에 이르렀다는 사실에 대한 증명이 없다고 보아 위 범행이 기수에 이르렀다는 공소사실 부분을 무죄로 판단하였다.

(5) 대법원 판결의 요지

  구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항에서 정한 ‘카메라 등 이용 촬영죄’는 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보가 입력됨으로써 기수에 이른다고 보아야 한다. 그런데 최근 기술문명의 발달로 등장한 디지털카메라나 동영상 기능이 탑재된 휴대전화 등의 기계장치는, 촬영된 영상정보가 사용자 등에 의해 전자파일 등의 형태로 저장되기 전이라도 일단 촬영이 시작되면 곧바로 촬영된 피사체의 영상정보가 기계장치 내 RAM(Random Access Memory) 등 주기억장치에 입력되어 임시저장되었다가 이후 저장명령이 내려지면 기계장치 내 보조기억장치 등에 저장되는 방식을 취하는 경우가 많고, 이러한 저장방식을 취하고 있는 카메라 등 기계장치를 이용하여 동영상 촬영이 이루어졌다면 범행은 촬영 후 일정한 시간이 경과하여 영상정보가 기계장치 내 주기억장치 등에 입력됨으로써 기수에 이르는 것이고, 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었다고 하여 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다.

(6) 사견

  사진을 촬영하는 과정을 나누어보면, 우선 렌즈에 빛을 통과시켜 상을 맺히게 하는 과정이 있다. 이를 집광 과정이라고 할 수 있다. 카메라의 조리개는 렌즈를 통과 하는 빛의 양을 조절하고, 셔터는 빛의 노출 시간을 조절한다. 필름 감도는 필름이 빛에 반응하는 정도를 말하는 것이다. 다음으로 맺힌 상을 기록 또는 저장하는 과정이 있다. 이를 촬상 과정이라고 할 수 있다. 기존의 카메라는 필름에 빛을 노출, 화학 반응을 일으켜 필름에 상을 저장하였다. 이와 달리 최근에 일상생활에서 보편화된 디지털 카메라는 CCD나 CMOS가 필름의 역할을 대신하여 빛을 전자적 신호로 감지한 후 파일로 저장한다.오늘날 모니터에도 RAM이 들어가 있을 만큼 어떤 정보를 전송하기 위해서는 RAM에 일단 저장되어야 하기 때문에 이 과정 중에 임시기억장치에 입력된 것이라 하더라도 전파가능성이 있고, 전파될 경우 성적 결정의 자유와 성적 신체권(함부로 촬영당하거나 공표당하지 않을 권리)이 심대하게 침해될 수 있는 부분을 고려하면 대법원의 의견이 맞는듯하다.

 

Ⅴ. 정리 및 사견

 

  지금까지 촬영행위의 특수성인 ‘오브제’와 ‘기록’을 중점으로 카메라등이용촬영죄에 대해 살펴보았다. 촬영부위가 성적 욕망이나 수치심을 일으킬 부위인지(촬영대상), 촬영 행위가 촬영대상의 피해자의 신체를 직접 촬영한 것인지(촬영방법), 피해자가 스스로 촬영한 것인지(촬영주체), 어느 정도 기록이 되어야 촬영행위가 기수로 되어야 하는지(촬영정도) 등 카메라등이용촬영죄에 대해 살펴보았다. 대법원 판결이 나오고 그 문언상의 한계로 인해 처벌할 수 없는 사례들이 누적 되면서 법률이 수정보완되고 있으나 아직 아쉬운 부분들이 있다. 사진을 찍고, 기록하고, 공유하는 문화가 일반화된 오늘날 타인에 대한 촬영행위 및 촬영물 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영 행위에 대해 경각심을 가지고 주의해야 할 것이다.

 

[참고문헌]

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김형만(2015),『형법총론』, 박영사

이승준(2008),‘카메라등 이용촬영죄에서의 "성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체성" 판단에 대한 비판적 검토’, 한국형사정책학회

문성도 (2012).‘카메라 등 이용 촬영죄의 기수시기’. 법학논총, 27, 103-121.,

배상균 (2016).‘‘도촬행위’ 현상과 규제에 관한 비교법적 검토‘. 형사정책연구, 27(1), 199-227