[2024.3.9.시행 제42회 법원행정고등고시] 제2차 시험 민사소송법 문2 간단풀이 및 관련 법조문

 

 

 

 

[문1-1]

종중이 소송 당사자가 될 수 있는가가 문제이다.

甲은 대표자 X가 있는 종중이기 때문에 민사소송법 제52조에 따라 당사자가 될 수 있다.

제51조(당사자능력ㆍ소송능력 등에 대한 원칙) 당사자능력(當事者能力), 소송능력(訴訟能力), 소송무능력자(訴訟無能力者)의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다. 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.

[문1-2]

민사소송법 제60조에 따라 소송행위는 소급하여 적법한 효력이 생긴다.

제59조(소송능력 등의 흠에 대한 조치) 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다. 제60조(소송능력 등의 흠과 추인) 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.

[문1-3]

민사소송법 제202조의2와 대법원 판결을 참고하여 법원은 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 정할 수 있으며, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 증명를 촉구해야한다.

대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결   [1] 손해배상책임이 인정되나 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡한 경우, 법원이 취하여야 할 조치   [2] 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 법원이 취하여야 할 조치 / ‘손해배상 액수의 산정’에 관하여 규정한 민사소송법 제202조의2가 특별법에 따른 손해배상에도 적용되는 일반적 성격의 규정인지 여부(원칙적 적극)   [3] 갑이 을 주식회사와 건물 리노베이션과 증축에 관한 설계 및 감리계약을 체결하였다가 해지한 후 을 회사와 건축사인 병을 상대로 설계도면의 하자를 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 손해액에 관한 주장과 증명이 없다는 이유로 갑의 손해배상청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 [판결요지]   [1] 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다.   [2] 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행이나 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다.   민사소송법 제202조의2는 종래의 판례를 반영하여 ‘손해배상 액수의 산정’이라는 제목으로 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 특별한 정함이 없는 한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상뿐만 아니라 특별법에 따른 손해배상에도 적용되는 일반적 성격의 규정이다. 손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에는 법원은 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고, 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다. 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다.   [3] 갑이 을 주식회사와 건물 리노베이션과 증축에 관한 설계 및 감리계약을 체결하였다가 해지한 후 을 회사와 건축사인 병을 상대로 설계도면의 하자를 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 설계도면의 하자를 보수하는 비용을 지급한 것으로 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 증명을 촉구하여 이를 밝히거나, 제출된 증거와 당사자의 주장, 갑과 을 회사 등의 관계, 손해 발생 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 손해액을 인정하였어야 하는데도, 이러한 조치를 하지 않고 손해액에 관한 주장과 증명이 없다는 이유로 갑의 손해배상청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

민사소송법 제202조의2(손해배상 액수의 산정) 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.

민사소송법 제136조(석명권（釋明權）ㆍ구문권（求問權） 등) ①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다. ②합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다. ③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다. ④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 제137조(석명준비명령) 재판장은 제136조의 규정에 따라 당사자에게 설명 또는 증명하거나 의견을 진술할 사항을 지적하고 변론기일 이전에 이를 준비하도록 명할 수 있다. 제138조(합의부에 의한 감독) 당사자가 변론의 지휘에 관한 재판장의 명령 또는 제136조 및 제137조의 규정에 따른 재판장이나 합의부원의 조치에 대하여 이의를 신청한 때에는 법원은 결정으로 그 이의신청에 대하여 재판한다. 제139조(수명법관의 지정 및 촉탁) ①수명법관으로 하여금 그 직무를 수행하게 하고자 할 경우에는 재판장이 그 판사를 지정한다. ②법원이 하는 촉탁은 특별한 규정이 없으면 재판장이 한다. 제140조(법원의 석명처분) ①법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 다음 각호의 처분을 할 수 있다. 1. 당사자 본인 또는 그 법정대리인에게 출석하도록 명하는 일 2. 소송서류 또는 소송에 인용한 문서, 그 밖의 물건으로서 당사자가 가지고 있는 것을 제출하게 하는 일 3. 당사자 또는 제3자가 제출한 문서, 그 밖의 물건을 법원에 유치하는 일 4. 검증을 하고 감정을 명하는 일 5. 필요한 조사를 촉탁하는 일 ②제1항의 검증ㆍ감정과 조사의 촉탁에는 이 법의 증거조사에 관한 규정을 준용한다.

 

 

 

[문1-4] 당사자 변경

추후보완.

민사소송법 제260조(피고의 경정) ①원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다. ②피고의 경정은 서면으로 신청하여야 한다. ③제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. ④피고가 제3항의 서면을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 제1항 단서와 같은 동의를 한 것으로 본다.

 

 

[문1-5] 주위적 피고 예비적피고 변경

민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다. ③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다. 제68조(필수적 공동소송인의 추가) ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다. ②제1항의 허가결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다. ③제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다. ④제1항의 허가결정에 대하여 이해관계인은 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 즉시항고를 할 수 있다. ⑤제4항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. ⑥제1항의 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제69조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) 제67조제1항의 공동소송인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 공동소송인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 제56조제1항의 규정을 준용한다. 제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정) ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다. 제83조(공동소송참가) ①소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다. ②제1항의 경우에는 제72조의 규정을 준용한다. 제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.

 

[문1-6]

분리확정될 수 없다.

대법원 판결에 따르면 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면, 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 위 결정이 확정될 수 있다. 다만 화해권고결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송 진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다. 이는 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인만이 이의신청을 한 후 그 공동소송인 전원이 분리 확정에 대하여는 이의가 없다는 취지로 진술하였더라도 마찬가지이다.

위 사안은 화해권고결정이기 때문에 원칙적으로 일부관계에서 위 결정이 확정될 수 있다. 다만 乙의 이의가 있었고, 분리확정을 허용할 경우 형평에 반하고 소송진행통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법취지를 고려하여 甲과 丙 사이에서만 분리확정 될 수 없다.

대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다224975 판결 [1] 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않은 경우, 공동소송인에 대한 관계에서 위 결정이 확정될 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 화해권고결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 분리 확정을 허용하는 것이 형평과 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우, 분리 확정이 허용되는지 여부(소극) 및 이는 공동소송인 전원이 분리 확정에 대하여 이의가 없다는 취지로 진술하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 한 경우의 위법이 직권조사사항인지 여부(적극) [3] 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상     [1] 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면, 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 위 결정이 확정될 수 있다. 다만 화해권고결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송 진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다. 이는 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인만이 이의신청을 한 후 그 공동소송인 전원이 분리 확정에 대하여는 이의가 없다는 취지로 진술하였더라도 마찬가지이다. [2] 주관적·예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않으며, 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 한 경우의 위법은 소송요건에 준하여 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다. [3] 주관적·예비적 공동소송에서 그 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고, 상소심에 이심되어 심판대상이 되며, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다.

민사소송법  제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정) ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. 제6절 화해권고결정 <개정 2007. 7. 13.> 제225조(결정에 의한 화해권고) ①법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정(和解勸告決定)을 할 수 있다. ②법원사무관등은 제1항의 결정내용을 적은 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다. 다만, 그 송달은 제185조제2항ㆍ제187조 또는 제194조에 규정한 방법으로는 할 수 없다. 제226조(결정에 대한 이의신청) ①당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다. ②제1항의 기간은 불변기간으로 한다. 제227조(이의신청의 방식) ①이의신청은 이의신청서를 화해권고결정을 한 법원에 제출함으로써 한다. ②이의신청서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 당사자와 법정대리인 2. 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지 ③이의신청서에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다. ④제226조제1항의 규정에 따라 이의를 신청한 때에는 이의신청의 상대방에게 이의신청서의 부본을 송달하여야 한다. 제228조(이의신청의 취하) ①이의신청을 한 당사자는 그 심급의 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있다. ②제1항의 취하에는 제266조제3항 내지 제6항을 준용한다. 이 경우 “소”는 “이의신청”으로 본다. 제229조(이의신청권의 포기) ①이의신청권은 그 신청전까지 포기할 수 있다. ②이의신청권의 포기는 서면으로 하여야 한다. ③제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다. 제230조(이의신청의 각하) ①법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 이의신청이 법령상의 방식에 어긋나거나 신청권이 소멸된 뒤의 것임이 명백한 경우에는 그 흠을 보정할 수 없으면 결정으로 이를 각하하여야 하며, 수명법관 또는 수탁판사가 각하하지 아니한 때에는 수소법원이 결정으로 각하한다. ②제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제231조(화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다. 1. 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때 2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 3. 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때 제232조(이의신청에 의한 소송복귀 등) ①이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아간다. 이 경우 그 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 가진다. ②화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에는 그 효력을 잃는다.

[문2-1]

소취하는 법원에 대한 단독적 소송행위이다. 소송계속은 소급적으로 소멸되고 소송은 종료된다. 

재소의 금지(제267조 제2항) 요건

-당사자의 동일: 전소의 원고만 재소제기할 수 없고 피고는 제한을 받지 않는다. 

-소송물의 동일: 전소와 후소의 소송물이 동일할 것을 요구한다. 구이론에 따르면 같은 목적의 소송이라도 실체법상의 권리를 달리 주장하면 동일한 소라고 할 수 없다. 신이론은 동일한 소로 본다. 판례는 구이론을 따른다. 

-권리보호이익의 동일 : 전소와 권리보호의 이익을 달리하는 재소일 때에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 아니한다. 중복소송금지의 원칙과 구별되는 점이다.

- 본안에 대한 종국판결선고후의 취하 : 소송판결이 있은 뒤의 취하에는 적용되지 않는다. 소각하판결, 소송종료선언의 판결이 있는 경우는 해당되지 않는다. 

재소의 금지(제267조 제2항) 효과

법원의 직권조사사항이며, 피고의 동의가 있어도 재소임이 발견되면 판결로써 소를 각하해야한다. 재소금지는 소송법상의 효고임에 그치고 실체법상의 권리관계에는 영향이 없다. 

 

민사소송법 제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다. 제266조(소의 취하) ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다. ⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다. ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다. 제267조(소취하의 효과) ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

[문2-2]

이송의 요건 

1. 관할위반에 의한 이송은 원칙적으로 직원으로 이송하지 않으면 아니 된다.(34조 제1항)

2. 심판의 편의에 의한 이송(재량이송)

-현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때 : 신청 또는 직권으로 한다. 전속관할일 때는 이송할 수 없다.

-지법단독판사로부터 지법합의부로의 이송 : 신청 또는 직권으로 한다.

-지식재산권 등에 관한 소송의 이송 :당사자의 신청 또는 직권에 의한다. 전속관할일 때에는 이송할 수 없다.

3.반소제기에 의한 이송 : 본소가 단독사건인 경우에 피고가 지방법원 합의부의 사물관할에 속하는 반소청구를 한 경우에 직원또는 당사자의 신청에 의하여 본소와 반소를 일괄하여 합의부로 이송하여야 한다.

이송의 절차

1. 이송신청은 기일에 출석하여 하는 때가 아니면 서면으로 하여야 하며, 신청이유를 밝혀야 한다. 이송의 재판은 결정으로 한다. 다만 상소심에서 원판결을 위소 또는 파기하고 이송하는 때에는 예외적으로 판결의 형식으로 한다. 이송재판은 결정의 형식으로 하기 때문에 반드시 변론을 거칠 필요는 없다고 할 것이나 민사소송규칙은 당사자의 이송신청이 있는 때에는 그 결정에 앞서 상대방에게 의견진술의 기회를 제공하여야 하고, 법원이 직원으로 이성결정을 할 때에는 당사자의견을 들을 수 있다고 규정하고 있따.다만 관할위반으로 인한 이송결정에는 의견진술에 관한 규정의 적용을 배제하고 있다.

3. 이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 그러나 관할항변에 의한 이송의 경우에는 즉시항고권이 없다.

 

 

 

민사소송법 제34조(관할위반 또는 재량에 따른 이송) ①법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다. ②지방법원 단독판사는 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 같은 지방법원 합의부에 이송할 수 있다. ③지방법원 합의부는 소송에 대하여 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 소송의 전부 또는 일부를 스스로 심리ㆍ재판할 수 있다. ④전속관할이 정하여진 소에 대하여는 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다. 제35조(손해나 지연을 피하기 위한 이송) 법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다. 제36조(지식재산권 등에 관한 소송의 이송) ①법원은 특허권등을 제외한 지식재산권과 국제거래에 관한 소가 제기된 경우 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 그 소송의 전부 또는 일부를 제24조제1항에 따른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 이로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 5. 19., 2015. 12. 1.> ②제1항은 전속관할이 정하여져 있는 소의 경우에는 적용하지 아니한다. <개정 2015. 12. 1.> ③ 제24조제2항 또는 제3항에 따라 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 관할하는 법원은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 제2조부터 제23조까지의 규정에 따른 지방법원으로 이송할 수 있다. <신설 2015. 12. 1.> [제목개정 2011. 5. 19.] 제37조(이송결정이 확정된 뒤의 긴급처분) 법원은 소송의 이송결정이 확정된 뒤라도 급박한 사정이 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 처분을 할 수 있다. 다만, 기록을 보낸 뒤에는 그러하지 아니하다. 제38조(이송결정의 효력) ①소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 한다. ②소송을 이송받은 법원은 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다. 제39조(즉시항고) 이송결정과 이송신청의 기각결정(棄却決定)에 대하여는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다. 제40조(이송의 효과) ①이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속(係屬)된 것으로 본다. ②제1항의 경우에는 이송결정을 한 법원의 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보(이하 “법원사무관등”이라 한다)는 그 결정의 정본(正本)을 소송기록에 붙여 이송받을 법원에 보내야 한다. 제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다. 제266조(소의 취하) ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다. ⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다. ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다. 제267조(소취하의 효과) ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

 

[참고자료]

신민사소송법 제4판, 박영사, 이시윤

 

 

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